海外税收案例二十：关注利益限制条款中的商业实质要求
一、案例简介
2020年，X国A公司在卢森堡设立全资控股B公司，以作为集团在海外的控股平台公司，主要控股欧洲和美洲区的子公司。同时，通过转授权的方式，卢森堡B公司将从境内A公司取得的商标授权，向美国C公司转授权并收取相应的特许权使用费。
美国C公司向卢森堡B公司支付特许权使用费时，自行根据美国-卢森堡税收协定享受免税。但美国税务机关在后续的税收核查中，认为B公司缺乏积极商业实质，境内A公司以避税为主要目的，在卢森堡设立B公司，通过转授权的形式享受美国-卢森堡税收协定免税待遇，要求C公司就2020年度及2021年度向B公司支付的特许权使用费进行代扣代缴，并缴纳少扣的税款和相应的罚款及利息。
经过B公司积极申述观点和递交证据支持文件，美国税务机关最终裁定B公司2020年度的资料无法支持其商业实质的认定，应补缴税款及利息；2021年度的资料能较为清晰地反映其业务实质及相应的功能风险，不需要补税。
二、争议焦点
美国税务机关与B公司之间的税收争议：
（一）关于企业是否具有商业实质的判断
B公司观点：B公司作为集团的海外无形资产管理中心，具有充分的积极商业实质，属于卢森堡居民企业。主要原因如下：
1.属于B公司的与产生特许权使用费相关的资产、收入和工资薪金各占B公司全部资产、总收入和总工资薪金的7.5%以上，而且，三项指标的平均值已达到10%.根据美国-卢森堡税收协定第24条规定，B公司通过利益限制条款（“limitation on benefits”，简称“LOB”）测试，能够证明其取得来自C公司的特许权使用费源自于积极商业行为，与在美国从事活动的相对应权益份额而取得的来源所得有实质联系。
2.B公司已配备了多名具有管理商标资历的人员，并且他们在B公司位于卢森堡的办公室常驻工作。虽然商标的开发主要来源于X国A公司，但B公司的员工及其外聘的第三方服务商在商标的海外价值提升（如广告）、维护、保护（如侵权维护）和利用（如组织授权）等环节，起到了重要作用。
美国税务机关观点：B公司从事无形资产管理的相关员工人数较少，缺乏积极商业实质，初步认定B公司是出于避税目的而设立的导管公司。
（二）关于企业是否存在择协避税的问题
B公司观点：B公司的实际管理运营是在卢森堡进行，且商标转授权的收费符合独立交易原则，不存在择协避税。
美国税务机关观点：美国C公司若直接支付特许权使用费给A公司，按照美国-X国税收协定规定，相应的预提所得税税率为10%；而上述转授权的安排使得该特许权使用费的预提所得税税率下降为0%.B公司存在择协避税嫌疑，不应享受税收协定待遇。
三、最终裁决
经过双方沟通，B公司结合自己的申述观点，通过中介机构，向美国税务机关递交了大量证据支持文件，包括B公司相关年度的财务报表、董事会决议、人员组织架构、LOB测试底稿、转让定价报告、管理商标相关人员的合同与履历、购买第三方与商标维护相关服务的合同、办公室租赁合同及日常经营的相关范例邮件等。
美国税务机关最终裁定：鉴于B公司2020年度商标管理团队的第1名人员是在2020年11月才加入B公司，且无内部转让定价的分析文档，因此美国税务机关认定B公司2020年度的特许权使用费不能享受美国-卢森堡税收协定的免税待遇，B公司被认定为导管公司，按美国-X国税收协定的10%所得税税率执行，涉及补税及利息金额约人民币450万元。
针对2021年度的特许权使用费，由于B公司提供的材料比较完整，能较为清晰地反映其业务实质及相应的功能风险，因此美国税务机关没有要求B公司就2021年度进行补税。
B公司决定服从裁定，不再上诉。
四、对“走出去”企业的启示
（一）关注投资目的地国家税收协定特殊条件。目前相当一部分国家（地区）均未明文规定商业实质的具体标准，而是结合一般反避税条款和反滥用协定等规定，要求有意享受税收优惠的纳税人，必须具备适当的商业或经济实质。而美国则在其签订的绝大多数税收协定中引入了利益限制条款，其宗旨是在第4条规定的居民身份之外，对适用协定进行额外的商业经营实质测试。因此，一定要重点关注投资目的地国家对享受税收协定的特殊条件或限制条款的规定，防范可能产生的税务风险。
（二）积极建立生产经营相关联的商业实质。部分国家（地区）在判定协定待遇上，以主要目的测试作为兜底条款，赋予东道国税务机关更多裁量权。测试对企业的设立和运作是否具有合理商业目的，特别是非税收方面的动因，以及配置与交易相关联的人员、资产及相应利益与风险承担是否匹配提出了要求。例如：仅有1-2名少数员工、员工资历不够资深、员工薪资与承担职责不相匹配、缺乏辅助决策的设备、软件等，都有可能影响商业或经济实质的判定。
（三）合法做好企业运营的预先规划和证据保存。本案例中在应对税务机关问询时，充分的证据文件对B公司证明商业实质从而免于补缴2021年度税款起到了非常重要的作用。“走出去”企业在前往海外投资目的地发展前，应做好充分的尽职调查，了解投资目的地税务机关所需的各类申报、证明证据支持材料，结合自身功能定位，预先对好人员、资产及风险防范等方面做好规划；运营过程中，要妥善保留相关文档，形成有力的证明证据链。
国家税务总局宁波市税务局编译
国家税务总局广东省税务局审校
