代理人是否构成常设机构，是企业跨境经营中的常见问题。不同类型的代理人关系对应不同的税务处理，直接影响企业合规经营。
代理人是否构成常设机构，是企业跨境经营中的常见问题。不同类型的代理人关系对应不同的税务处理，直接影响企业合规经营。对此，企业应结合实际情况、国际税收规则、投资国和我国国内现行政策规定，分类作出判断。一般情况下，独立代理人不构成常设机构。
代理人独立与否有明确判断标准
在国际税收规则中，确定非居民企业是否需要在来源国缴纳所得税的一项重要标准，是判断非居民是否构成常设机构。根据经济合作与发展组织（OECD）税收协定范本及各国双边税收协定的普遍规定，独立代理人在正常经营过程中同时为多个委托方服务，按照行业常规收取佣金或服务费，通常不会被视为构成委托方的常设机构。
独立代理人一般同时满足以下条件：业务具有自主性，即代理人拥有独立的商业决策权，不受委托方的实质性控制；代理人同时为多个无关联企业提供服务，业务不专属于单一委托方；风险自行承担，即代理人自行承担业务运营风险，不依赖于特定委托方的业务持续性；报酬市场化，即代理人获取的佣金或服务费符合独立交易原则。
非独立代理人通常被视为企业在东道国的“延伸”，当其以被代理企业名义签订合同或经常行使这一权限时，即使没有固定营业场所，也可能构成常设机构。非独立代理人往往具有以下特征：代理人主要或专门为单一委托方服务；代理人的商业行为受委托方详细指令控制或需获得其批准；代理人有权以委托方名义签订合同并受委托方约束；业务运营的主要风险实际由委托方承担。当非独立代理人具备以上多个特点，且其活动超出“准备性或辅助性”范围时，很有可能被认定为构成委托方的常设机构，导致委托方须就相关利润在东道国纳税。
独立代理人一般不构成常设机构
甲国A公司是一家从事高端机械设备制造的企业，产品畅销全球。A公司在乙国有一家长期合作的独立销售代理人B公司，B公司主要负责A公司机械设备在乙国的市场推广、客户联络等业务。
B公司与A公司签订了明确的代理协议，协议规定：B公司仅负责产品推广和收集客户意向，无权代表A公司签订销售合同。在实际业务开展中，B公司按照自身成熟的市场推广模式，在乙国举办产品推介会、参加行业展会，向潜在客户宣传A公司的机械设备。当有客户表现出购买意向时，B公司会将客户信息和需求反馈给A公司，由A公司直接与客户进行价格谈判、合同条款协商等关键环节，并最终签订销售合同，在A公司所在国完成交易。此外，B公司除了代理A公司产品外，还同时代理其他多家不同品牌的同类或相关产品，在经济和法律上具有明显的独立性，自主承担运营成本和风险，其运营决策也不受A公司控制。
根据乙国与甲国签订的税收协定，以及国际税收中关于常设机构的判定原则，独立代理人若在法律和经济上独立，且没有经常代表委托企业签订合同的权利，一般不构成委托企业的常设机构。在此案例中，B公司作为独立代理人，无权代表A公司签订合同，且自身业务具有独立性，因此不构成A公司在乙国的常设机构，A公司来自乙国的销售收入无须在乙国缴纳相关税款。
非独立代理人容易构成常设机构
丙国C公司是一家主营电子产品的企业，为拓展亚洲市场，C公司在丁国设立了一家子公司D公司。D公司与C公司签订代理协议，负责C公司电子产品在丁国的销售业务。
在实际业务中，D公司虽以自己名义与客户签订销售合同，但合同关键条款，如产品价格、交货时间、售后服务等均由C公司决定。D公司员工也需按照C公司制定的销售策略与流程开展工作，经营决策上几乎没有自主权，且财务上严重依赖C公司的资金支持。此外，D公司除了代理C公司产品外，无其他独立业务。
依据丁国与丙国签订的税收协定，以及国际税收中关于常设机构的判定准则，如果代理人在法律和经济上依赖委托企业，并且经常以委托企业名义进行关键业务活动，就构成委托企业的常设机构。在本案例中，D公司作为C公司的非独立代理人，没有自主决策权，财务上依赖C公司，且长期从事C公司产品在丁国的销售活动，满足上述构成条件，因此D公司构成了C公司在丁国的常设机构。这意味着C公司来自丁国的相关销售收入，须按照丁国的税收规定，就归属于该常设机构的利润缴纳相应税款。
建议企业选择合适的代理类型
独立代理人和非独立代理人与常设机构的构成与否紧密相关。实务中，企业应该充分了解独立代理人和非独立代理人的区别，选择合适的代理类型。
独立代理人在法律和经济上独立于委托企业，一般不容易构成常设机构。纳税人在开展跨国业务时，若希望降低被认定为常设机构的风险，可优先考虑通过独立代理人开展相关业务。在选择独立代理人时，要考察独立代理人是否能够决定业务运作方式，包括选择客户、定价策略等，而不受过多干涉；是否在财务上独立核算，自负盈亏，不依赖纳税人承担经营风险；是否同时为多个不同主体提供类似代理服务，以体现其业务的多元性和独立性。纳税人还需留存好能证明独立代理人独立性的相关文件和资料，如代理合同、业务往来记录等，以便在税务机关进行核查时，能够清晰地展示独立代理人的独立地位，避免因证据不足而被误判为构成常设机构。
非独立代理人由于与纳税人存在紧密关联，容易构成常设机构。如果纳税人选择通过非独立代理人开展业务，首先要严格限制非独立代理人的权限，特别是签订合同的权限。明确规定非独立代理人签订合同需经过纳税人的严格审批流程，并详细记录审批过程和决策依据。同时，密切关注非独立代理人的业务活动频率和规模。例如，定期统计其代表纳税人进行的业务活动次数、涉及的金额等，避免业务活动过于频繁或规模过大而触发常设机构的认定条件。另外，要清晰划分非独立代理人与纳税人之间的费用和利润归属，确保财务核算的清晰准确，避免因财务混淆而导致税务风险。
与此同时，企业可以建立或完善税务风险防控体系，实时跟踪和评估与代理人相关的业务活动所带来的税务风险。设定关键的风险防控指标，如业务活动的持续时间、交易金额、合同签订频率等，当这些指标接近或达到可能构成常设机构的风险阈值时，及时发出预警信号。定期对业务活动和税务处理进行内部自查自纠，主动发现潜在的税务问题并及时进行整改。可以制定详细的自查清单和流程，涵盖业务合同、财务账目、税务申报等各个方面。例如，每年至少进行一次全面自查，形成自查报告，对发现的问题分类整理，制定改进措施，并跟踪措施的落地情况。
（中国税务报社霍志远税收宣传工作室供稿。作者单位：国家税务总局河北省税务局）
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